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Reseña editorial de La derrota del derecho en América Latina. Siete tesis, de Roberto Gargarella

Por Raudiel Francisco Peña Barrios (Colegio de México)*

 

La calidad democrática es un tema recurrente para los estudiosos de la Ciencia Política y el Derecho en Latinoamérica. El libro La derrota del derecho en América Latina. Siete tesis del jurista argentino Roberto Gargarella aporta nuevas ideas al respecto. A pesar de su brevedad es un texto trascendental, porque se encarga de cuestiones estructurales. Y este es uno de los aspectos que merece ser subrayado, la constante preocupación del autor por dilucidar las esencias de las crisis que aquejan a las democracias constitucionales latinoamericanas.

Su argumento central es que se debe profundizar en las instituciones heredadas del constitucionalismo del siglo XIX, afianzado con base en un pacto liberal-conservador, y cuyo espíritu se ha mantenido intacto en mayor o menor medida durante más de un siglo y medio de realidad constitucional de la región. Este pacto significó el establecimiento y la consolidación de diseños constitucionales que coinciden en la disociación entre las secciones dogmática y orgánica de las cartas magnas. Por ello, en lugar de sugerir adecuaciones al modelo de partidos políticos, el surgimiento de nuevas divisiones del poder o la radicalización en la defensa de los derechos, Gargarella propone un cambio en el enfoque, a partir de reconocer que ciudadanía es comunidad y justo en esos espacios se pueden abordar los principales retos de un país.

Más allá de la estructura del libro, organizado en un prefacio, siete tesis y un epílogo, con esta reseña se presenta un análisis crítico sobre su contenido. Además de resaltar por su fácil lectura, coloca en la agenda de debate los problemas institucionales de las democracias en América Latina, identifica sus causas y propone algunas pistas para resolverlos. Las primeras cinco tesis se enfocan en los factores que inciden en la crisis institucional que ha contribuido al establecimiento de “regímenes capturados por una minoría” (p. 62), porque el constitucionalismo nacido de las Revoluciones atlánticas de fines del siglo XVIII “se encuentra en una crisis difícilmente reparable” (p. 7).

La primera tesis versa sobre el deterioro de la representación política. Esta se concibió con el fin de impedir que una facción de la sociedad pudiera subyugar a otras. La solución propuesta fue incluir en las instituciones a representantes de diferentes sectores, en el intento de lograr representatividad social y un poder institucional equivalente como forma de moderar los conflictos sociales. Para ello se erigió el sistema de pesos y contrapesos, idea recurrente a lo largo del libro. Ante esta realidad el autor plantea una primera crítica de carácter sociológico, ya que las sociedades latinoamericanas se componen de sectores internamente heterogéneos, por lo que se presentan como “diversas, plurales, multiculturales” (p. 14).

La segunda crítica de Gargarella es de carácter normativo y está dirigida al sistema de controles y balances (checks and balances), ya que vulnera el principio democrático de la voluntad mayoritaria al anteponer un balance de poder entre diferentes sectores numéricamente dispares. No obstante, ante la marcada tendencia al populismo en la región –fenómeno que el propio autor advierte– y uno de cuyos rasgos es aprovechar el vacío representativo, los controles institucionales deben fortalecerse antes que ser abandonados.

En este aspecto es posible coincidir con Gargarella, porque el constitucionalismo latinoamericano, específicamente en lo que respecta a los apartados orgánicos, se basa en una versión de la ideología liberal que desconfía del Estado y del pueblo. De ahí que exista un fuerte componente elitista en el origen de los textos constitucionales, desde los cuales se vertebra un entramado institucional que favorece a determinados grupos o sectores sociales en la búsqueda de equilibrios internos que eviten una desviación despótica del poder.

Empero, con el transcurso del tiempo, las élites ocupan todos los espacios de decisión y el sistema colapsa. Por lo tanto, la solución no debe ser que los ciudadanos elijan mejor, sino que se establezcan herramientas que les permitan tomar decisiones y controlar a quienes pretenden actuar en nombre suyo. Ante esta realidad, Gargarella propone un modelo que propicie la participación política, estructurado con base en el diálogo. Pretende que las principales decisiones estatales sean adoptadas mediante procedimientos más inclusivos, que hacen el más amplio debate posible, en el cual las personas vinculadas con la decisión, si así lo desean, tomen parte.

La segunda tesis expuesta en el libro tiene que ver con los controles endógenos, principalmente la legitimidad democrática del control judicial de constitucionalidad. Se trata de otro tema medular del contexto regional, dada la franca tendencia a confiar la defensa constitucional a órganos jurisdiccionales. Esta situación propicia un dilema en el cual la categoría legitimidad adquiere especial relevancia, puesto que se trata de jueces no electos por voto popular que pueden declarar como inconstitucionales decisiones tomadas por órganos representativos de la soberanía popular, como son los casos del ejecutivo y el legislativo.

El autor sostiene que estos mecanismos se asientan sobre una concepción elitista, según la cual la racionalidad e imparcialidad en las decisiones estaría garantizada “por la reflexión aislada de unos pocos” (p. 23). Sus señalamientos resaltan la baja intensidad democrática de esta institución contramayoritaria, y porque no se resuelve el problema de la interpretación constitucional, dada la posibilidad de que aparezcan desacuerdos razonables acerca de la interpretación de la ley fundamental.

Esto no sería un problema si el Derecho se interpretara de la misma manera por todos sus operadores, pero si la brecha interpretativa no tiende a cerrarse entonces la pregunta sobre la legitimidad de decidir el sentido último de la constitución se sitúa en una posición predominante. Esto lleva a Gargarella al análisis del problema motivacional en la función judicial, la procedencia de los jueces y la conformación de los tribunales. Desde su perspectiva, el poder judicial fue creado sobre una base elitista, en la que la imparcialidad se vinculaba con la reflexión y esta con una clase social en particular.

Lo anterior significa que los jueces quedaron en una posición institucional alejada de la sociedad y se les otorgó capacidad de decisión en asuntos constitucionales, por lo que esta rama del poder se sostiene en la “desconfianza a la democracia” (p. 35). El poder judicial no solo cuenta con los medios, sino también con las motivaciones necesarias para proteger intereses y derechos de una minoría que habitualmente se siente amenazada con el principio democrático. Ante esta realidad que se constata en dos campos –su ubicación como árbitro político y tener la última palabra en materia constitucional– funciona como incentivo para que quienes detentan el poder político estén interesados en conquistar la función judicial.

Este postulado es fundamental. La judicialización de la política o la politización del ámbito judicial, sea cual sea la postura desde la cual se aborde esta cuestión, constituye uno de los grandes retos de los sistemas políticos de la región. Esto puede confirmarse en la utilización de juicios políticos u otros mecanismos jurisdiccionales contra figuras políticas incómodas para las élites. Verbigracia, los juicios políticos a Dilma Rousseff (Brasil) y Fernando Lugo (Paraguay) o la persecución de Cristina Fernández de Kirchner por parte de jueces argentinos.

La tercera tesis se centra en los controles exógenos y en la institución del voto. Los procesos electorales se caracterizan por desarrollarse alrededor de personas o de acciones adoptadas por las autoridades. Ante la imposibilidad de decidir por quién o por cuál política se vota, las condiciones personales del representante se diluyen en medio de este entramado. De tal forma, el autor ubica el punto de análisis en el voto, para señalar la “extorsión democrática” (p.39) que resulta de las falsas esperanzas que muchas veces se depositan en dicho mecanismo de participación. Por lo general no satisface las preferencias ciudadanas, ya que cada persona cuenta con un voto. Así debe priorizarse una opinión específica para elegir un conjunto de candidatos y un “paquete completo” (p. 42) que suele incluir propuestas que tienen apoyo popular (igualdad económica) y otras que no (corrupción política). Esto lleva a Gargarella a plantear otro punto importante: el rechazo de la “virtud”.

El diseño constitucional basado en el autointerés ha impedido la deliberación en torno a la necesidad de virtud cívica. Ante esta realidad las instituciones no permiten asegurar la representación política ni compensarla con un sistema de control adecuado. Ello deriva en que se consoliden élites que, desde el poder, se pelean y pactan entre ellas para la distribución de privilegios y ventajas. Este planteamiento es de una importancia medular, debido a que remite a la necesidad de que los ciudadanos se involucren de forma activa en la esfera pública. Solo así puede enfrentarse con cierta posibilidad de éxito esta tendencia al elitismo en los procesos políticos.

Con la cuarta tesis el autor retoma una de las temáticas centrales de sus obras sobre historia constitucional latinoamericana. Tal y como se ha comentado, los problemas del constitucionalismo son de carácter estructural, es decir, se originaron en el momento de su diseño. Es por ello que nació viciado de desconfianza democrática ante la posible desestabilización que pueden provocar las masas populares.

Ante esta situación se manifiesta la “disonancia democrática”. Gargarella describe este fenómeno como “un desajuste entre el marco institucional impuesto y la sociedad a la cual dichas instituciones se proponían servir y una oleada de reformas fundamentales, destinadas a paliar la situación o dar algún tipo de respuesta al respecto” (pp. 51 y 52). Se trata de un momento en el cual el viejo entramado institucional se enfrenta a una realidad más compleja que lo supera, y en el que existe un renacer democrático de sectores sociales excluidos que pretenden incluirse en la distribución del poder.

Al señalar la ruptura interna que distingue a las constituciones de “dos almas” (p. 54), el autor se refiere a la disociación entre los catálogos de derechos fundamentales y la organización del poder descrita desde la constitución. Esta estructura –llamada por Gargarella la “sala de máquinas”– no se ha ajustado a las transformaciones ocurridas en materia de derechos constitucionales. Esa disgregación se funda en que mientras el mencionado catálogo se ha expandido con un sentido democrático (la extensión y multiplicación de derechos), la sección orgánica mantuvo, en sus esencias, un carácter verticalista y excluyente. Estos rasgos estructurales heredados del siglo XIX han puesto en peligro, según el autor, determinados derechos ante la discrecionalidad del poder político en turno.

La quinta tesis constituye el colofón de las anteriores para alertar de una “erosión lenta y desde adentro” (lo que Guillermo O’Donnell tildó de “muerte lenta” o “muerte a través de mil cortes”, p. 60) de las democracias. Este desgaste no se basa en rupturas violentas del hilo democrático a partir de golpes de Estado, sino que se orienta, de forma solapada y lenta, a gobiernos más autoritarios. Este contexto refleja un quiebre entre la ciudadanía y la élite en el poder, en el que las conexiones políticas que deben conectar ambos extremos no funcionan. La excepción es el caso del voto que, de cualquier manera, se encuentra limitado y genera una representación que no cumple con las expectativas democráticas de los representados.

Ante esta situación se ha preferido el uso de controles internos que permitieron el surgimiento y la consolidación de una clase dirigente, la cual tiende a autoprotegerse con todas las herramientas a su disposición, incluido el “secuestro” del poder judicial. Esta idea remite a experiencias cercanas en el tiempo que demuestran cómo los tribunales constitucionales pueden ser un instrumento de subversión de los principios de la democracia republicana, como lo es la limitación temporal de cargos públicos. Valga como evidencia la utilización del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia por parte de Evo Morales, para desconocer los resultados del referendo sobre reelección indefinida en 2016.

A esta realidad se añade la anomalía del hiperpresidencialismo exacerbado, que provoca la existencia de órganos legislativos débiles, así como judiciales con fuertes vínculos con los gobiernos de turno. En medio de este contexto se manifiesta un proceso que deriva en la autonomía de las élites gobernantes, lo que permite el surgimiento de “regímenes capturados por una minoría, que deja fuera de la administración de los asuntos comunes a la mayoría de la sociedad” (p. 62).

Esta preocupación de Gargarella es crucial en la actualidad. Además de considerar las amplias facultades presidenciales conferidas en las constituciones, remite al análisis crítico de contextos políticos en los que verifica una degradación institucional, ante los comportamientos arbitrarios de varios líderes latinoamericanos. Sirvan de ejemplo las manipulaciones, más o menos efectivas, de los órganos de control –entiéndase autoridades electorales y tribunales constitucionales– llevadas a cabo por Evo Morales (Bolivia), Jair Bolsonaro (Brasil), Nayib Bukele (El Salvador) y Nicolás Maduro (Venezuela).

La sexta tesis gravita sobre dos pilares esenciales de la esfera pública y la participación política. De una parte, la autonomía individual, puesto que “cada persona debe ser dueña de su propia vida” (p. 64). De la otra, el autogobierno colectivo o que “cada comunidad debe ser dueña de su propio destino” (p. 66). Sobre la base de estos dos elementos el autor propone un paradigma regulatorio que denomina “conversación entre iguales” (p. 67), como medio de acercar los procesos de toma de decisiones. Con esta propuesta se evidencia que apoya un modelo de democracia deliberativa.

Este diálogo en condiciones de igualdad debería incluir a los potenciales afectados por las decisiones colectivas tanto como sea posible, para contar con información, puntos de vista y demandas de todos los involucrados. Por un lado, que se trate de espacios de diálogo y debate y, por otro, que no existan poderes discrecionales que puedan imponer el inicio o la conclusión de la discusión.

De no tomarse en cuenta los puntos de vista ajenos se pierde información que contribuye a corregir errores. La fundamentación de esto radica en motivos democráticos y epistémicos. Además, esos criterios dispares no solo deben exponerse, sino dialogar entre ellos. De ahí que las formas directas de democracia no encajen en este modelo porque “desconocen o menosprecian el valor de ese proceso de debate previo” (p. 69). Por último, para que el diálogo se funde en una verdadera igualdad, ninguna de las partes debería poder acabar discrecionalmente el debate.

Gargarella confía en el conocimiento social sobre qué se debe hacer y contra qué se debe luchar. En el primer caso se trata de conectar los sistemas institucionales con los principios democráticos y de establecer mecanismos inclusivos y dialógicos. En el segundo, la cuestión radica en la desconfianza democrática y la autonomización del gobierno de las élites. Por tanto, para traducir principios en instituciones y superar la desigualdad que afecta a toda la región, propone acciones encaminadas a corregir las distorsiones de los modelos democráticos latinoamericanos. Se trata de generar formas de intervención directa de la ciudadanía, o de sectores afectados, en el proceso de toma de decisiones; terminar con la actual concentración de poder a través de modificaciones drásticas de la “sala de máquinas”; definir herramientas distintas y adicionales al voto para unir la ciudadanía y el gobierno; establecer mecanismos de diálogo en tres dimensiones: entre las ramas de gobierno, entre estas y la ciudadanía y, finalmente, al interior de esta; y fortalecer controles externos o populares sobre el poder, para eliminar el cuasimonopolio de los ejercidos por la propia clase dirigente (pp. 79-80).

Para finalizar, el autor se remite en la séptima tesis al componente axiológico: la ética profesional de quienes ejercen el Derecho en contextos radicalmente desiguales. Esta última propuesta sugiere que no tiene sentido hacer política para ayudar a la expansión y consolidación de los privilegios de los poderosos, en particular si se efectúa “en nombre de los derechos e intereses de los más desaventajados” (p. 86). Para el autor “el derecho puede y debe ser otra cosa. Quienes lo pensamos desde un punto de vista igualitario, y por tanto democrático, tenemos que reconocer que puede y debe trabajar en la dirección opuesta, esto es, a favor del empoderamiento legal de los más débiles y en contra de la impunidad de los más poderosos” (p. 90).

Luego de exponer sus siete tesis Gargarella presenta un breve epílogo, en el cual resume de manera general los males del viejo constitucionalismo. Afirma que “la entera “maquinaria del poder” expresa hoy fallas muy graves y difíciles de reparar, en sus dos aspectos fundamentales: la representación social y el control del poder” (p. 93). Estas fallas no se han resuelto con reformas generadas en más de doscientos años, ya que las dificultades institucionales se asocian a problemas estructurales y no se propuso terminar con la concentración del poder. Así se provocó una crisis institucional que derivó en la consolidación de gobiernos elitistas. En este sentido, retoma la “conversación entre iguales, un ideal que es traducible en prácticas efectivas que, hoy se sabe, no merecen seguir siendo confinadas al rincón de las utopías inalcanzables” (pp. 94-95).

Como toda obra humana es criticable el contenido de este texto. Está redactado más como un manifiesto por la democracia y el derecho que como una monografía o un tratado, no solo por su contenido sino también por su forma. Esto puede verificarse hasta en lo diáfano del lenguaje empleado. Apenas si hay una cita en todo el texto. Las principales dudas que pueden enunciarse sobre las propuestas formuladas se deben a esta característica, porque no permiten su contraste con otras fuentes, al menos a partir de la sola lectura de este texto.

Lo anterior supone que si este libro es consultado por un científico social quizás se decepcione, porque no encontrará un aparato crítico, probatorio o bibliográfico. No hallará gráficos y tablas tan comunes en otros textos de ciencia política o constantes referencias a artículos constitucionales y/o de otras disposiciones normativas. Pero esta decepción es eclipsada si se enfoca más en las recomendaciones del autor y menos en el rigor metodológico o teórico. Sobre todo si, como buen científico, indaga en la coherencia de las reflexiones de Gargarella con las de otros autores, contemporáneos y pretéritos, así como la evidencia empírica disponible.

Lo escueto del texto no profundiza, por ejemplo, en los supuestos filosóficos o en cómo implementar en la práctica el diálogo entre iguales. Se nota la falta de la necesaria procedimentación para el desarrollo de esta propuesta, que constituye uno de los núcleos fundamentales de análisis del autor. En este sentido, hubiese sido preferible un análisis más profundo sobre cómo complementar las instituciones de democracia directa con el diálogo entre iguales, sobre todo porque teóricamente ambos pretenden favorecer la participación política de los ciudadanos. También resalta la ausencia de una aproximación a la “otra” realidad que no cabe en los más básicos órdenes político-normativos republicanos y democráticos. Se trata de las autocracias de Cuba, Nicaragua y Venezuela. Estos dos últimos países muestran una tendencia a reformar sus sistemas políticos para acercarse al modelo cubano.

Con todo, cada punto analizado es una invitación a repensar y discutir una agenda de problemáticas de cara a un constitucionalismo para el siglo XXI, enfocado en Latinoamérica. Lo que para el académico puede ser una limitante, es una virtud para el gran público, auditorio al que está dirigido el libro y del cual los científicos sociales también forman parte. Tanto por su preciso dictamen de la realidad política y jurídica actual como por los elevados ideales políticos con los que es justipreciada y se propone perfeccionarla, este libro debería ser consultado por todo individuo que pretenda ejercer a cabalidad sus derechos y sentirse un ciudadano activo en la esfera pública.

 

*Raudiel Peña Barrios. Licenciado en Derecho y Máster en Derecho Constitucional y Administrativo en la Universidad de La Habana, Cuba. Estudiante de Maestría en Ciencia Política en El Colegio de México (COLMEX). Candidato a Doctor en Ciencias Jurídicas en la Universidad de La Habana. Ha publicado artículos sobre temáticas constitucionales en Argentina, Brasil, Colombia, España, Estados Unidos, México, entre otros países.

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