Transparencia electoral se presentó como amicus curiae en el caso contra la derogación del decreto que permitía el voto postal de argentinos residentes en el extranjero. La vulneración de este derecho político defendido en la carta magna constituye una acción regresiva respecto de la ampliación democrática y de los derechos humanos.
Ante la derogación llevada a cabo por el actual gobierno de un decreto que había ampliado el espectro de posibilidades de ejercer sus derechos políticos a la ciudadanía argentina residente en el exterior a través del voto postal, facilitando ejercer su derecho a quienes no se encontraran próximos a un consulado, y debido al conflicto social que esto entraña, Transparencia Electoral realizó una presentación judicial ante la jueza federal con competencia electoral. Bajo la figura de amigo del tribunal –amicus curiae–[1], y a fin de expresar argumentos de interés público en relación con esta pérdida de derechos cívicos y retracción del proceso de ampliación democrática se llevó a cabo este acompañamiento de la acción de amparo presentado por algunos damnificados.
El 8 de junio de 2017 se dictó el Decreto N° 403/17 mediante el cual se aprobó una modificación al decreto 1138/93 a fin de incorporar automáticamente al Registro de Electores Residentes en el Exterior a todos aquellos ciudadanos argentinos con DNI en el que figure el domicilio fuera del país. Gracias a esto más de 360.000 argentinos y argentinas estuvieron habilitados para ejercer sus derechos en las elecciones legislativas de 2017. En consecuencia, se registró una marca histórica desde que se reconocieron los derechos políticos de los argentinos residentes en el exterior en 1993, dado que votaron un total de 14.006 personas mayores de 16 años en 135 representaciones de la Argentina en el mundo, cuando en las elecciones legislativas del año 2013 habían votado tan solo 3.942 personas.
En el mismo sentido de ampliación de derechos políticos, el 11 de enero de 2019 se dictó el Decreto N°45/2019 que incorporó la posibilidad de que los argentinos residentes en el exterior puedan ejercer el derecho al voto mediante un sistema de voto por correo postal, dado que no todos los electores viven cerca de las representaciones consulares donde tiene lugar la elección. Este decreto sufrió la impugnación judicial de los partidos políticos que hoy integran la coalición de gobierno. Sin perjuicio de ello, la Cámara Nacional Electoral en la decisión del Expte. Nº CNE 1081/2019/2/CA1[2] se pronunció a favor de la constitucionalidad de la medida, y en octubre de 2019 más de 9000 personas pudieron ejercer sus derechos electorales por la vía postal.
Sin embargo, el 22 de marzo de 2021 el Poder Ejecutivo Nacional decidió volver sobre sus pasos y dictar el Decreto N° 189/2021 que deroga el Decreto N°45/2019, en un claro retroceso en materia de derechos políticos en perjuicio de los argentinos residentes en el exterior. A raíz de esto, los damnificados presentaron una acción de amparo que se encuentra bajo análisis y a la que Transparencia Electoral apoya a través de la figura señalada.
La especialización de nuestra organización y su presencia en las discusiones públicas en temas de derechos políticos y electorales, así como el tipo de cuestiones debatidas en el presente caso, convocan a la ONG a presentar argumentos técnicos con un enfoque en derechos humanos para decidir sobre este caso. No solamente porque cuenta con las herramientas técnicas y la trayectoria institucional para brindar argumentos destinados a robustecer una decisión judicial en materia de derechos políticos resulta su intervención pertinente, sino porque además advierte el marcado interés público en la resolución de esta situación que afecta los derechos humanos.
Las naciones deben garantizar la participación de los ciudadanos en los procesos electorales por distintos medios que faciliten el acceso a ejercer sus derechos cívico-políticos y pronunciarse mediante el voto; de allí la importancia de que existan distintas alternativas para este fin, como, por ejemplo, el voto postal, que permite garantizar los derechos políticos de los argentinos residentes en el exterior y el principio de no regresividad en materia de derechos humanos. Cabe señalar que, a este respecto, existen a nivel global al menos 115 países que reconocen el voto de los ciudadanos residentes en el exterior como un derecho que sus nacionales preservan aún fuera de las fronteras del Estado a través de una serie de tratados internacionales de derechos humanos que la Argentina también suscribe y que reflejan esta práctica. Especialmente, la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1990 y ratificada por la República Argentina por la Ley N° 26.202, cuyo artículo 41 reconoce que: “los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a participar en los asuntos públicos de su Estado de origen y a votar y ser elegidos en elecciones celebradas en ese Estado, de conformidad con su legislación”. En línea con este fuerte compromiso internacional, la Argentina adecuó su legislación local al derecho de los residentes en el exterior a ejercer sus derechos políticos y sancionó la Ley N° 24.007 que creó el Registro de Electores Residentes en el Exterior. Dicha norma fue reglamentada sucesivamente por los Decretos N° 1138/93, 403/2017 y 45/2019, este último derogado por el Decreto N° 189/2021, medida controvertida en el caso de autos.
Sobre este punto es preciso analizar si la medida en discusión es respetuosa de los derechos humanos, en este caso los derechos a elegir representantes, que asisten a los ciudadanos argentinos independientemente de su lugar de residencia o si, por el contrario, sujetar el ejercicio de un derecho a la proximidad de una representación consular es un obstáculo que excede los límites razonables para las restricciones a derechos que rigen en nuestro ordenamiento jurídico. Cabe agregar a este análisis dos cuestiones coyunturales no menores que el Poder Ejecutivo debió haber contemplado a la hora dictar el Decreto N° 189/2021: la primera de ellas es que se trata de un año electoral y por lo tanto las posibilidades de discutir este tipo de decisiones se ve limitada por la premura con que se organiza el acto electoral; y la segunda es que azota al mundo entero la pandemia de COVID19 con las consecuentes medidas que restringen la circulación de las personas en todas las regiones del planeta. Sobre este aspecto es preciso estudiar las alternativas al voto presencial que se estuvieron desarrollando en diferentes países que enfrentados a la obligación de llevar a cabo elecciones tuvieron que adaptarse a las circunstancias que presentó esta particular circunstancia. Por último, es inevitable un estudio sobre si un retroceso en materia de derechos humanos puede materializarse por una norma como el decreto en cuestión.
Sobre el primero de los planteos, son hechos conocidos por todos que un gran número de electores residentes en el exterior no viven en las proximidades de las representaciones consulares[3] que en la mayoría de los casos se encuentran únicamente en las ciudades capitales de los países en los que efectivamente hay representación. Esta distancia entre el lugar de residencia y el lugar de votación ha sido históricamente un obstáculo para que un número importante de argentinos que viven fuera del país ejerzan su derecho a votar. Para salvar esta falla en la práctica democrática se dictó el Decreto N° 45/2019 haciéndose eco de la vasta experiencia comparada que da cuenta de la idoneidad e importancia del voto por correo postal. Países con grandes comunidades en la diáspora como es el caso de los Estados Unidos, México, España o Italia optaron por este soporte como una herramienta que garantiza la integridad de la elección y la posibilidad de ejercer sus derechos a sus nacionales.
A lo largo de su experiencia en observación electoral, Transparencia Electoral reconoce, dentro de los países que admiten el voto de los residentes en el exterior, tres modalidades: el voto presencial en sede consular, el voto por correo y los sistemas mixtos que admiten las dos modalidades anteriores.
En el caso argentino, desde el dictado de los Decretos N° 403/2017 y 45/2019, al cambiar las condiciones para figurar en el padrón electoral y regular la modalidad presencial y por correo simultáneamente, se procuró facilitar el ejercicio de los derechos políticos eliminando los dos principales obstáculos que padecían el más de un millón de argentinos que se estima que viven en el extranjero: la excesiva burocracia para ser incorporados en el padrón y la distancia física con el centro de votación. Estos cambios fundamentales implicaron un aumento radical en la participación política de los argentinos residentes en el exterior que pasó de poco más de 40.000 ciudadanos habilitados para votar antes de 2017 a más de 360.000[4] después de la incorporación automática en el padrón, un número que supera la cantidad de electores de más de una provincia[5] argentina. Asimismo, se pasó de 3900 votos emitidos en 2013 a alrededor de 48.000 votos en 2019[6].
Como se puede observar, sin perjuicio de que la legislación recientemente derogada repercutió positivamente en el aumento de los residentes en el extranjero que participaron en elecciones nacionales, sigue existiendo una brecha entre quienes están en condiciones de ejercer su voto y quienes efectivamente lo hacen. En este sentido, es preciso tener presente que la Constitución Nacional en su artículo 37 garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos y que en esa misma línea es una obligación de la Argentina en virtud de sus compromisos internacionales en derechos humanos[7] propender a la eliminación de cualquier barrera al ejercicio de los derechos políticos y garantizar las condiciones para que haya elecciones democráticas en las que los ciudadanos argentinos puedan elegir y ser elegidos. Al respecto, la Corte Interamericana sostuvo que “198. Los ciudadanos tienen el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos. El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representarán.”[8] A su vez, el tribunal amplió el sentido de esa obligación en tanto sostuvo que no se limita a un mero rol pasivo en el que el Estado no genera trabas para el ejercicio del derecho a votar, sino que debe actuar de manera proactiva de modo de generar “las condiciones y mecanismos óptimos” para que efectivamente los ciudadanos puedan ejercer sus derechos políticos[9]. Dicho esto, cualquier acción tendiente a garantizar en condiciones de igualdad la participación política de la ciudadanía no constituye un acto de buena voluntad dependiente del humor del gobierno de turno, sino que se trata de una obligación jurídica derivada del reconocimiento de los derechos humanos que comprometen a la Argentina a nivel internacional.
Ahora bien, reconociendo la importancia del Decreto N° 45/2019 para optimizar las herramientas con las que cuenta un argentino residente en el exterior para ejercer sus derechos políticos, pero sin desconocer que como cualquier derecho el de votar puede estar sujeto a reglamentaciones y limitaciones, corresponde continuar con el examen en relación con dos cuestiones: la norma con la que se materializó la restricción a los derechos políticos y el principio de no regresividad.
Sobre ambos aspectos nos aporta una lectura respetuosa de los compromisos internacionales de la Argentina el tribunal interamericano, cuya jurisprudencia sobre la materia es extensa.
La Corte Interamericana tiene dicho en más de una ocasión que cualquier restricción a derechos conforme a la Convención debe satisfacer un interés público, ser proporcionada en relación con el fin legítimo que intenta alcanzar y por supuesto generar el menor impacto en el derecho que se pretende restringir. Además, la letra de la Convención en su artículo 30 dice: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.” El concepto de “leyes” no transcurrió exento de controversias que, para nuestra mejor comprensión del texto convencional, fueron saldadas en la OC 6/86[10] que interpreta el término únicamente en sentido formal, es decir, como una norma sancionada por el Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el mecanismo de sanción de leyes establecido en la Constitución Nacional.
A diferencia de lo que ocurre con la ampliación de un derecho como fue el caso del Decreto N° 45/2019 en el que mediante la reglamentación se garantizó un nuevo mecanismo de participación política para un colectivo que cuenta con el derecho pero que enfrenta dificultades para su efectivo ejercicio, la norma que elimina dicha posibilidad, siempre y cuando cumpla con los requisitos de proporcionalidad, razonabilidad y satisfacción de un interés público en una sociedad democrática, debe emanar del órgano legislativo. En este sentido, no es suficiente una norma de igual jerarquía al Decreto N° 45/2019 porque en este caso se produce una restricción a derechos humanos, que como vimos más arriba son fundamentales en una sociedad democrática. Incluso en el supuesto de que por motivos excepcionales el Poder Legislativo no pudiera reunirse para sancionar una norma, tampoco podría el Poder Ejecutivo dictar un decreto de necesidad y urgencia para restringir los derechos de los electores residentes en el exterior, porque como establece la Constitución Nacional la materia electoral le está vedada en ese tipo de normativa. En definitiva, el Decreto N° 189/2021 por el cual se deroga el Decreto N° 45/2019 atenta contra los compromisos internacionales asumidos por la Argentina.
Por otro lado, nuestra jurisprudencia[11] recepta otro principio que emana del derecho internacional de los derechos humanos: el de no regresividad. Es decir, que se reconoce una protección especial a los estándares de derecho alcanzados que imponen una obligación de no retroceder, sino en todo caso avanzar hacia el reconocimiento de mejores condiciones en el ejercicio de los derechos, esta idea se vincula con las nociones de seguridad jurídica y protección de la confianza, consolidadas en la necesidad de garantizar cierta previsibilidad[12]. El Decreto N° 189/2021 no solamente implica una restricción a derechos materializada a través de una norma que no cuenta con la jerarquía requerida para la regulación de un derecho, no presenta una fundamentación adecuada en relación con una mínima pretensión de proteger algún interés público que pretende proteger, sino que además implica un retroceso en el ejercicio de los derechos políticos reconocidos a los argentinos residentes en el exterior.
Por último, hay dos aspectos coyunturales que tienen incidencia sobre el caso de autos y que deben ser analizados a la luz de los argumentos que venimos desarrollando. En primer lugar, se trata de un año electoral en el que se cambian las reglas del juego a pocos meses de las elecciones generando confusión y falta de previsibilidad por parte de los electores, algo que atenta contra el ejercicio de su derecho y sobrecarga de consultas innecesarias al personal consular. En segundo lugar, nos encontramos inmersos en una pandemia que tuvo como característica generalizada la adopción de medidas de restricción a la circulación en todo el mundo.
Esto nos permite presuponer un doble retroceso en materia de participación política de muchos de los argentinos residentes en el exterior, en tanto que sumadas a las limitaciones históricas que el Decreto N° 45/2019 vino a destrabar, se agregan nuevos obstáculos a la presencialidad. El Covid-19 presentó nuevos desafíos a la gestión electoral que requieren una revisión de los mecanismos de voto manual para pensar en alternativas que incorporen una mirada sanitaria priorizando la salud de electores, autoridades de mesa y fuerzas de seguridad. Por este motivo, una herramienta como el voto por correo postal no solo asegura la integridad de la elección, sino que brinda una solución realizable en el contexto de la emergencia sanitaria.
[1] La figura de amicus curiae consiste en permitir que terceros, ajenos a una controversia judicial, puedan brindar argumentos en base a su experticia, conocimientos e interés público de los temas en disputa. Se trata de una figura que se remonta al derecho romano y que fue incorporada en un primer momento a la práctica jurisdiccional en los países del common law. Desde entonces, el instituto de “amigo del tribunal” evolucionó hasta resultar en una herramienta fundamental de los debates cuyo interés trasciende a las partes. En nuestra tradición, se ha vuelto una figura de marcada presencia en diferentes instancias internacionales de protección de los derechos humanos como la Comisión o la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Tal es así, que a nivel local la Corte Suprema de Justicia de la Nación reguló -mediante las Acordadas 28/2004, 14/2006 y 7/2013- las exigencias formales para su presentación e incluso con anterioridad a ello se habían aceptado presentaciones de este tipo en múltiples procesos judiciales.
[2] CNE, “Recurso de apelación de Partido Justicialista O.N. Barra, Rodolfo Carlos Camaño, Graciela Partido Justicialista Capital Federal y otros en autos Camaño, Graciela y otros c/Poder Ejecutivo Nacional s/acción de inconstitucionalidad – c/Poder Ejecutivo Nacional – Decretos 45, 54 y 55 del 2019” 27 de junio de 2019. https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/1081-2019-2-ca1_1.pdf
[3] Ver distribución de electores en https://www.electoral.gob.ar/nuevo/paginas/btn/rere.php
[4] Ver Cámara Nacional Electoral https://www.electoral.gob.ar/nuevo/paginas/btn/rere.php
[5] Filo. News “¿Cuántos votantes habilitados tiene cada uno de los 24 distritos del país?”, 24 de octubre de 2019 https://www.filo.news/actualidad/Cuantos-votantes-habilitados-tiene-cada-uno-de-los-24-distritos-del-pais-20191024-0037.html
[6] Chequeado.com “Se quintuplicaron los votos de los argentinos radicados en el exterior, pero representan menos del 0.2% de los votantes”. 29 de octubre de 2019 https://chequeado.com/hilando-fino/se-quintuplicaron-los-votos-de-argentinos-radicados-en-el-exterior-pero-representan-menos-del-02-de-los-votantes/
[7] Ver Carta Democrática Interamericana (artículos 2, 3 y 6); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XX); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 21); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.c); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 42); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 7); Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (artículos I, II y III), entre otros.
[8] Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
[9] Ver Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184 y Caso San Miguel Sosa y otras Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Serie C No. 348, párr. 111.
[10] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 “La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” solicitada por el gobierno de la República Oriental del Uruguay.
[11] Ver ATE c. Municipalidad de Salta (2013). Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c. Poder Ejecutivo Nacional y Otro s/ acción de amparo (2015).
[12] Courtis, C. “Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos humanos”, Del Puerto, 2006.
Leandro Querido
Licenciado en Ciencia Política de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Se especializa en sistemas electorales y Observación Electoral. Es Director Ejecutivo de Transparencia Electoral de América latina. Magister en Derecho Electoral. Universidad Castilla La Mancha. Recorrió el continente siguiendo las elecciones de la región. Es autor del libro “Así se vota en Cuba”.
Demo Amlat es un proyecto impulsado por Transparencia Electoral cuya misión central es el compromiso con el fortalecimiento democrático en la Región.
